I nuovi compiti dell’AGCM: quali sono e che efficacia hanno a tutela della concorrenza e dei consumatori? L’ampliamento delle competenze esercitate dall’Autorità in materia di tutela della concorrenza e dei consumatori, realizzato con i recenti interventi normativi dei decreti Salva Italia e Cresci Italia, si snoda lungo due direttrici principali:
1) in primo luogo, il legislatore ha inteso rafforzare i poteri già attribuiti all’Autorità in materia di promozione della concorrenza (c.d. advocacy). Ai sensi dell’articolo 21-bis della legge n. 287/90, come da ultimo novellato, l’Autorità è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. L'Autorità, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma al parere, l'Autorità può presentare ricorso al TAR, tramite l'Avvocatura dello Stato.
La modifica normativa in questione era stata lungamente auspicata dall’Autorità, al fine di incentivare le amministrazioni pubbliche al rispetto delle norme suscettibili di avere ricadute sull’assetto concorrenziale dei mercati. Come è stato rilevato in sede di primi commenti, essa rende l’Autorità un vero e proprio “pubblico ministero della concorrenza”.
Inoltre, l’articolo 25 del decreto Cresci Italia impone agli enti territoriali di dimensioni maggiori di sottoporre all’Autorità, al fine dell’espressione di un parere obbligatorio non vincolante, tutte le delibere intese a sottrarre al regime di liberalizzazione i servizi pubblici locali. La norma è chiaramente ispirata al favore per un regime di concorrenza nel mercato, relegando le ipotesi di mantenimento di un regime di esclusiva ai casi eccezionali in cui l’amministrazione sia in grado di addurre ragioni idonee e sufficienti che giustifichino, alla luce dei benefici attesi per la comunità locale, la scelta di procedere all’affidamento in esclusiva tramite una procedura competitiva. L’Autorità sarà quindi chiamata a pronunciarsi sulla esistenza e circa la proporzionalità degli interessi pubblici addotti dall’ente per escludere la liberalizzazione e sulla esaustività delle motivazioni addotte.
2) In secondo luogo, gli interventi normativi forniscono all’Autorità strumenti per contrastare l’abuso del potere di mercato. In quest’ottica, particolare rilievo assume l’articolo 62 del decreto Cresci Italia, che attribuisce all’Autorità il controllo della trasparenza e della correttezza delle relazioni commerciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agro-alimentari. L'accresciuto potere di mercato delle imprese distributrici nei confronti dei fornitori ha consentito alle prime di richiedere ed ottenere forme di contribuzione a volte arbitrarie e sproporzionate. La modifica unilaterale e non trasparente delle condizioni di fornitura e la dilazione dei pagamenti dovuti hanno in alcuni casi aggravato la situazione economica dei fornitori, pregiudicandone a volte la capacità di operare sul mercato. La scelta del legislatore italiano di approntare una tutela differenziata in favore dei contraenti deboli nella filiera agro-alimentare, vietando le condizioni contrattuali ingiustificatamente onerose e le altre pratiche sleali, è dunque particolarmente apprezzabile.
Da ultimo, il nuovo articolo 37-bis del Codice del Consumo attribuisce all’Autorità la tutela amministrativa dei consumatori nei confronti delle clausole vessatorie. Anche in questo caso, si tratta di un intervento normativo già caldeggiato dall’Autorità, che completa la competenza già esercitata in materia di pratiche commerciali scorrette, consentendo all’Istituzione di intervenire anche qualora il pregiudizio del comportamento economico dei consumatori derivi dallo sfruttamento abusivo del superiore potere contrattuale detenuto dalle imprese.
La competenza dell’Autorità – attivabile d’ufficio o su istanza di parte - è limitata alle sole condizioni generali di contratto e ai contratti conclusi mediante moduli e formulari. Si tratta, quindi, di una tutela ex ante, che prescinde dall’equilibrio del singolo sinallagma contrattuale, per investire la considerazione di un interesse collettivo, riconducibile alla generalità dei soggetti astrattamente incisi dalle clausole vessatorie. Spetterà invece al giudice ordinario la verifica della eventuale vessatorietà della clausola nel contesto della specifica pattuizione in cui essa risulti inserita, alla luce del prezzo applicato dall’impresa.
Le imprese possono proporre un interpello preventivo, chiedendo all’Autorità di pronunciarsi sulla legittimità delle clausole contrattuali che esse intendano utilizzare. Qualora l’Autorità si pronunci in sede di interpello, si determina un effetto preclusivo in relazione alle clausole che non sono ritenute vessatorie. Tuttavia, poiché la vessatorietà della clausola si apprezza in relazione al complesso delle condizioni contrattuali, l’effetto preclusivo viene meno in relazione a tutte le clausole se variano (anche solo alcune del)le condizioni sottoposte all’AGCM.
Infine, occorre segnalare fin d’ora che il divieto di introdurre clausole vessatorie nei contratti con i consumatori non appare assistito da alcun apparato sanzionatorio, capace di assicurare il rispetto delle prescrizioni dell’Autorità. Si tratta, con ogni evidenza, di una lacuna suscettibile di pregiudicare l’efficacia degli interventi a tutela del consumatore.
Inoltre, la disciplina sulle clausole vessatorie – a differenza di quanto accade per le pratiche commerciali scorrette in forza delle modifiche introdotte dall’articolo 7 del decreto Cresci Italia – non si applica alle micro-imprese. La scelta, incomprensibile da un punto di vista di politica dei consumatori, è probabilmente riconducibile ad un cattivo raccordo tra le due normative. Non è dubbio, infatti, che anche rispetto allo squilibrio del potere contrattuale le piccole imprese possano trovarsi rispetto a alle proprie controparti in una condizione non dissimile da quella dei consumatori.
Nell’esercizio delle sue nuove competenze inerenti alla correttezza delle clausole contrattuali, occorrerà innanzitutto scongiurare il rischio che l’eliminazione di alcune clausole dal mondo giuridico si traduca in un indesiderabile allineamento delle condizioni contrattuali praticate dalle imprese e in un conseguente allentamento della tensione concorrenziale sui mercati interessati, interpretando le nuove disposizioni in linea con la politica della concorrenza.
Attività dell’Agcm: qual è l’efficacia delle sanzioni? Quale rapporto c’è fra sanzioni e impegni? Sono sufficienti i poteri e le risorse a disposizione dell’AGCM? La mia personale valutazione è che gli impegni sono uno strumento di grande utilità, al punto che il legislatore, dopo le esperienze in materia di concorrenza e pratiche commerciali, ha intenzione di estenderne l’applicazione anche ad altre autorità di vigilanza.
L’AGCM, da parte sua, ha dimostrato apertura ad un suo utilizzo, ogni volta che le circostanze lo facciano ritenere preferibile, anche al fine di velocizzare e ottimizzare l’efficacia dell’azione amministrativa. Essa è infatti consapevole che, a fronte di condotte non manifestamente scorrette e gravi, il più ampio ricorso a tale strumento permette un più rapido ripristino delle condizioni di concorrenzialità o di non alterazione delle scelte dei consumatori in ipotesi lese e consente di assicurare ai consumatori alcuni tangibili benefici - ulteriori rispetto a quelli conseguibili con la semplice diffida - ad esempio in termini di ristoro del pregiudizio economico eventualmente subito, di maggiore chiarezza e completezza delle informazioni fornite dagli operatori e di modifica degli assetti organizzativi e dei processi aziendali ai fini della prestazione di un miglior servizio ai clienti.
Si tende, dunque, ad ottenere il maggior effetto utile possibile, rimuovendo le preoccupazioni alla base dell’avvio del procedimento e creando i presupposti perché queste non si ripresentino in futuro.
Per il conseguimento di tale obiettivo occorre tuttavia un paziente lavoro preparatorio. Pur restando gli impegni un atto la cui iniziativa e i cui contenuti dipendono esclusivamente dalla volontà della parte, gli stessi possono raggiungere la giusta calibratura prima della loro presentazione alla valutazione dell’Autorità, attraverso opportuni e ripetuti incontri di orientamento con gli Uffici, al fine di indirizzare le imprese a formulare con chiarezza, completezza e piena rispondenza ai profili contestati gli impegni necessari.
In proposito, mi viene da osservare che le imprese non hanno forse del tutto compreso che l’Autorità è disposta ad utilizzare lo strumento degli impegni, ma solo se gli stessi risultino pienamente soddisfacenti per il consumatore e idonei a rimuovere le preoccupazioni espresse nell’avvio di istruttoria. Per formulare adeguatamente una proposta di impegni è necessario quindi un paziente lavoro di esatta definizione degli aspetti di criticità che gli uffici svolgono con costanza e attenzione, ma che richiede tempo. A questo proposito, l’Autorità ha messo in consultazione sul proprio sito una bozza di delibera in forma di comunicazione nella quale vengono meglio precisati i termini per la presentazione degli stessi.
Una adeguata preparazione nella fase di definizione degli impegni è necessaria al fine di evitare successive ricalibrature o addirittura totali riformulazioni degli impegni a valle della loro presentazione. Questa esigenza è particolarmente avvertita nelle grandi imprese dove l’ampiezza dell’oggetto sociale e il complesso contesto regolatorio di settore rendono particolarmente lunga la gestazione di impegni efficaci, efficienti e compatibili con le regole.
Professoressa Rabitti Bedogni abbiamo il piacere di ospitarla alle iniziative più significative di Consumers’ Forum, cosa pensa dei nostri appuntamenti? Ha qualche suggerimento da darci? Come ha sottolineato la professoressa Liliana Rossi Carleo, il lavoro di Consumers’ Forum attraverso la ricerca Consumerism 2011, svolta in collaborazione con l’Università Roma Tre, e l’annuale reportistica sulle conciliazioni paritetiche, testimonia che il diritto dei consumi non è più solo il diritto dell’atto di consumo, delle sue clausole, della sua trasparenza, ma è di più: è il diritto che trasversalmente interessa l’intera attività del mercato.
Il quadro normativo che caratterizza i più recenti interventi in materia di consumo e liberalizzazioni lascia chiaramente intendere che regole del mercato e tutela del consumatore non possono essere tra loro confliggenti, ma devono essere complementari. Questa linea di tendenza, confermata da ultimo anche da molte norme presenti nel D.L. n. 1/2012 in tema di liberalizzazioni, attribuisce alle Autorità di regolazione un ruolo decisivo per la tutela preventiva del consumatore e del mercato. Quello che appare preoccupante in questo momento, anche a seguito della sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di stato del 11 maggio 2012, è il rischio di disorientamento del consumatore dinnanzi alla parcellizzazione degli strumenti di tutela. Nello stesso tempo, l’impoverimento progressivo da parte del legislatore dell’ambito di applicazione del codice del consumo con la sottrazione della disciplina del credito al consumo e, ancor più di recente, con la sottrazione di uno dei suoi principali contratti tipo: la vendita dei pacchetti turistici, può portare a risultati non soddisfacenti. Il consumatore infatti dovrebbe avere un unico riferimento normativo per la tutela di interessi propri e nello stesso tempo un’unica Autorità pubblica deputata all’applicazione di tali regole in modo uniforme e certo come sembra anche emergere dalla volontà del legislatore comunitario.
Solo così si potrebbe passare da una tutela formale ad una tutela sostanziale del consumatore. Questi temi potrebbero essere oggetto di approfondimento da parte del Consumers’ Forum.
Cosa pensa di un’eventuale riforma del sistema delle Authority? Nel disegnare un intervento normativo organico in materia di Autorità occorre chiedersi, in via preliminare, se sia possibile operare una netta distinzione tra Autorità di aggiudicazione e Autorità di regolazione sulla base delle funzioni svolte.
E’ indubbio che l’Autorità antitrust eserciti essenzialmente funzioni di aggiudicazione.
Le altre Autorità, invece, svolgono contemporaneamente più tipi di funzioni. Nessuna di esse ha una mera competenza di regolazione: sempre più frequente, ad esempio, è l’attribuzione alle Autorità anche di compiti di regolazione di rapporti tra privati.
Quello che è sicuramente necessario è che le Autorità siano calibrate in modo da far corrispondere a ciascuna funzione un adeguato sistema di garanzie di indipendenza.
Ad esempio, le esigenze di indipendenza delle Autorità dagli operatori e, specularmente, le esigenze di garanzia per i soggetti coinvolti nei procedimenti richiederebbero che coloro che pongono le regole siano diversi rispetto ai soggetti che sono deputati alle decisioni delle controversie che si fondano su tali regole.
Un intervento organico volto a fissare principi comuni è utile se contribuisce a eliminare differenze ingiustificate tra gli ordinamenti delle autorità o, comunque, a superare alcune carenze di indipendenza migliorando il funzionamento del sistema senza la pretesa di un’uniformità artificiosa del modello.
E’ sulla base di questi criteri che vanno valutate le disposizioni orizzontali contenute nei disegni di legge sul tema. L’evoluzione del sistema potrebbe andare anche nella direzione dell’architettura del sistema europeo antitrust che prevede alcune competenze in capo alla Commissione per le violazione di rilevanza (transnazionali) cross border e la competenza delle autorità nazionali per quelle di rilevanza interna.
Nell’immediato comunque dovrebbero essere inoltre rafforzati i poteri delle Autorità nazionali per la repressioni delle frodi nel commercio elettronico. Un presidio efficiente per la tutela dei consumatori contro la criminalità online costituisce ormai una esigenza improrogabile.
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